Г. Токарєв, адвокат,експерт Харківської правозахисної групи
Коментар до постанови Печерського районного суду м. Києва від 05.08.2011 року про зміну запобіжного заходу підсудній Тимошенко Ю.В.

1. Вичерпний перелік підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу, в тому числі, взяття під варту, передбачений статтею 148 КПК України. Стосовно підсудного це наявність достатніх підстав вважати, що він буде ухилятись від суду або виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність.

2. Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди використовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод (надалі - "Конвенція") та практику Європейського суду з прав людини (надалі - "Європейський суд") як джерело права. В §1 статті 5 Конвенції визначений вичерпний перелік підстав для позбавлення особи свободи в ході кримінального процесу.

3. В постанові Печерського районного суду м. Києва (надалі - "суд") від 05.08.2011 року під головуванням судді Кірєєва Р.В. (надалі - "постанова") зазначено, що підсудна Тимошенко Ю.В. системно порушує порядок засідання, не виконує розпоряджень головуючого, у висловах та поясненнях проявляє зневагу до учасників судового розгляду та суду, свідомо затягувала розгляд справи, вчиняє в судовому засіданні дії, якими намагається перешкоджати встановленню істини у справі, зокрема, перешкоджає допиту свідків. Із тексту мотивувальної частини постанови випливає, що, на думку суду, підсудна системно вчиняє дії в судовому засіданні, якими вона фактично перешкоджає встановленню істини у справі, із зневагою ставиться до суду та учасників судового розгляду, порушує порядок розгляду справи, а також зазначено, що вона відмовилась повідомити адресу свого проживання, відмовилась надавати розписку про те, що вона повідомлена про дату, час і місце наступного судового засідання, не з'явилась в судове засідання в час, призначений судом та відмовилась повідомити причини неявки.

4. Із всіх перелічених в тексті постанови підстав для зміни запобіжного заходу підсудній Тимошенко Ю.В. лише перешкоджання встановленню істини у справі передбачено як таку статтею 148 КПК України. Наразі як форму перешкоджання встановленню істини у справі у постанові зазначено дії підсудної в судовому засіданні, зокрема, перешкоджання допиту свідків.

Перешкоджання здійсненню правосуддя як в національній судовій практиці, так і в практиці Європейського суду з прав людини розуміється в формі знищення чи пошкодження доказів по справі, чинення тиску на свідків і т. і., зокрема, у справах Летельє (Letellier) проти Франції (№12369.86, рішення від 26.06.1991 року, §39), В (W) проти Швейцарії (№14379/88, рішення від 26.01.1993 року, §36), I.A) (I.A.) проти Франції (№28213/95, рішення від 23.09.1998 року, §110), та пізніших - Каучор (Kauczor) проти Польщі (№45219/06, рішення від 03.02.2009 року, §46) та Александр Макаров (Aleksandr Makarov) проти Росії (15217/07, рішення від 12.03.2009 року, §129). Про таку форму перешкоджання встановленню істини у справі не йдеться в постанові суду.

Зазначена судом підстава для зміни запобіжного заходу - перешкоджання встановленню істини у справі у формі перешкоджання допиту свідків - є вочевидь штучною, оскільки відповідно до ст.260 КПК України головуючий в судовому засіданні керує судовим засіданням, а інші учасники судового засідання позбавлені можливості в ході судового слідства жодним чином впливати на напрямок судового слідства, в тому числі, перешкоджати допиту свідків, як внесених до переліку осіб, які підлягають виклику в судове засідання в якості таких, так і тих, що мають бути допитані за ухвалою (постановою) суду.

5. Щодо зазначеної в тексті постанови прояву з боку підсудної Тимошенко Ю.В. неповаги до суду (невиконання розпоряджень головуючого, прояв зневаги до суду та інших учасників судового розгляду і т. і.), то така її поведінка, навіть в разі наявності такої, виходячи із положення ч.2 ст.148 КПК України, за жодних обставин не є підставою для застосування, а відповідно, і зміни будь-якого запобіжного заходу, тим більше, у вигляді взяття під варту. Відповідно, в цій частині обґрунтування в постанові зміни запобіжного заходу не відповідає чинному законодавству України.

6. Неналежна поведінка учасника судового засідання може бути підставою для накладення на таку особу адміністративного стягнення за ст.185 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі - "КУпАП") від штрафу до 15 діб адміністративного арешту. Таким чином, оскільки запобіжний захід підсудній Тимошенко Ю.В. було змінено на взяття під варту, в тому числі і у зв'язку з проявом з її боку зневаги до суду та інших учасників судового розгляду, то в частині мотивування зміни запобіжного заходу винесена судом постанова має характер застосування щодо підсудної юридичної санкції за її неналежну поведінку. Відповідно до ч.1 ст.148 КПК України запобіжні заходи застосовуються щодо підсудного з метою запобігти його спробам ухилитися від суду, запобігти встановленню істини у кримінальній справі, або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень, притаманною застосуванню будь-якого запобіжного заходу. Таким чином, фактична мета зміни запобіжного заходу не відповідає положенням чинному законодавству України.

7. Параграфом 1(с) статті 5 Конвенції передбачено законний арешт або затримання особи з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу, або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Таким чином, фактична мета зміни судом запобіжного заходу підсудній Тимошенко Ю.В. не відповідала і положенням Конвенції. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини позбавлення свободи з метою, не передбаченою §1 статті 5 Конвенції є її порушенням (зокрема, справа Осипенко проти України, № 4634/04, рішення від 09.11.2010 року). Можливо, за умови застосування до підсудної адміністративного арешту на підставі ст.185 КУпАП, суд би діяв з дотриманням положень пунктів (a) або (b) §1статті 5 Конвенції.

8. Посилання в постанові на те, що підсудна Тимошенко Ю.В. відмовилась повідомити адресу свого проживання, відмовилась надавати розписку про те, що вона повідомлена про дату, час і місце наступного судового засідання, не давало розумних підстав для висновку суду про те, що, перебуваючи на волі, вона може ухилитися від суду, оскільки вона багаторазово з'являлася в судове засідання, а в ході досудового слідства по справі - і до органів слідства.

9. Обов'язок повідомлення підсудним адреси свого проживання та надання розписки про те, що його (її) повідомлено про дату, час і місце наступного судового засідання, не передбачені кримінально-процесуальним законодавством України. Відповідно, посилання в мотивувальній частини постанови на відмову підсудної Тимошенко Ю.В. від виконання таких дій не має правового значення при вирішенні питання про обрання (зміну) їй запобіжного заходу.

10. Зазначений в постанові факт неявки підсудної Тимошенко Ю.В. в судове засідання не відповідає дійсності, оскільки вона прибула до приміщення суду фактично із запізненням на декілька хвилин, про що було відомо суду при розгляді клопотання прокурора про зміну підсудній запобіжного заходу. Вочевидь, що таке формальне одноразове порушення підсудною обов'язку явки в судове засідання в призначений час не дає достатніх підстав для висновку про її намір ухилитися від суду, а обрання (зміна) судом підсудній запобіжного заходу у вигляді взяття під варту є явно непропорційною допущеному нею запізненню в судове засідання.

11. Пленум Верховного Суду України в п.1 своєї Постанові від 25.03.2004 року № 4 "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" (зі змінами) (далі - "Постанова Пленуму ВСУ"), прийнятої на підставі узагальнення судової практики з метою забезпечення правильного та однакового застосування кримінально-процесуального законодавства, усунення недоліків і помилок, які допускаються при цьому судами, зазначив, що при вирішенні питань, пов'язаних із обранням запобіжного заходу у вигляді взяття під варту і продовження строків тримання під вартою треба дотримуватись окрім положень національного законодавства також і вимог статті 5 Конвенції.

12. В п.3 цієї Постанови Пленуму ВСУ викладена позиція Верховного Суду України про те, що взяття під варту обирається лише за наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов'язків, що випливають із ч.2 ст.148 КПК України, і його належної поведінки. Відповідно, в п.15 Постанови Пленуму ВСУ йдеться про необхідність зазначення в мотивувальній частині цієї постанови, зокрема, мотивування висновків про наявність підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а також наводяться аргументи на користь того, що обвинувачений може ухилятися від слідства й суду чи від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі, і що застосування більш м'яких, ніж взяття під варту, запобіжних заходів може не забезпечити його належної поведінки. До того ж в п.10 Постанови Пленуму ВСУ зазначено про можливість при обранні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту з'ясування судом питання про фінансові можливості підозрюваного, обвинуваченого чи інших осіб щодо внесення застави та визначено її розмір, який міг би забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, обвинуваченого.

13. Таким чином, навіть за наявності підстав для зміни запобіжного заходу для підсудної, Печерський районний суд м. Києва, мав розглянути можливість обрання менш суворого запобіжного заходу, зокрема, застави, випадки чого мали місце в судовій практиці України, наприклад, у резонансних кримінальних справах під час кримінального переслідування Бориса Колесникова або Євгена Кушнарьова. В постанові, всупереч зазначеній позиції Верховного Суду України геть відсутнє мотивування того, чому інші запобіжні заходи не можуть не забезпечити належної поведінки підсудної Тимошенко Ю.В. У зв'язку з цим доречно зауважити, що у справі Хайрединов ( Khayretdinov) проти України (№ 38717/04, рішення від 14.10.2010 року) Європейський суд з прав людини визнав порушення § 1 статті 5 Конвенції за обставин, коли національні органи не привели достатніх підстав для взяття заявника під варту, а суди не розглянули можливості застосування альтернативних запобіжних заходів.

14. Відповідно до положення ч.1 ст.150 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу крім обставин, зазначених у статті 148 цього Кодексу, мають враховуватись тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, її вік, стан здоров'я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що її характеризують. Наразі в постанові є лише посилання про те, що суд враховував ці обставини, без зазначення, яким саме чином він це зробив.

До того ж, за позицією Верховного Суду України, виходячи із п.10 Постанови Пленуму ВСУ, в тому числі мають з'ясовуватись дані про попередні судимості, соціальні зв'язки особи, її схильності (чи вживає наркотики, алкогольні напої тощо), спосіб життя, а також досліджуватись і відомості, що вказують на існування факторів, обставин чи моральних цінностей, які можуть свідчити про те, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на волі, не порушуватиме покладених на нього процесуальних обов'язків та не займатиметься злочинною діяльністю. Проте в постанові не зазначено про врахування, зокрема, такої вагомої особливої обставини, що характеризує підсудну Тимошенко Ю.В., яка в минулому обіймала посаду Прем'єр-Міністра України і є лідером однієї із найбільш потужних політичних сил в Україні, і відповідно, її ухилення (втеча) від правосуддя з високим ступенем імовірності призвела б до втрати її авторитету в очах її політичних прихильників. Вочевидь, неврахування навіть однієї цієї істотної обставини при обранні підсудній Тимошенко Ю.В. запобіжного заходу у вигляді взяття під варту у справі за обвинуваченням у звязку з її діяльністю на посаді Прем'єр-Міністра України, яка має надзвичайне високе суспільне значення, не відповідає ні положенню ст.150 КПК та позиції Верховного Суду України. Європейський суд в своїй практиці притримується думки, що національні суди на обгрунтування висновку про наявність реальної небезпеки втечі особи від правосуддя мають на підтвердження цього зазначати такі риси особистості особи та наводити конкретні підстави для її тримання під вартою , зокрема, у справах Мамедова(Mamedova) проти Росії (7064,05, рішення від 01.06.2006 року, §76) та Александр Макаров (Aleksandr Makarov) проти Росії (15217/07, рішення від 12.03.2009 року, §125).

15. З позиції Європейського суду для того, щоб позбавлення особи волі було законним, "недостатньо, щоб позбавлення волі було здійснено згідно з національним законом, воно має також бути необхідним за даних обставин" (Витольд Литва (Witold Litwa) проти Польщі, № 26629/95, рішення від 04.04.2000 року, §78)

16. З огляду на викладене, з часу попереднього розгляду справи Тимошенко Ю.В., коли суддя Кірєєв Р.В. залишив без змін обраний їй раніше запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, при розгляді справи по суті не виникло жодних нових законних підстав для його зміни на взяття під варту, і відповідно, постанова суду не ґрунтується на положеннях як міжнародного, так і національного права.